Ef íslenska ríkið stæði gegn lagningu sæstrengs til Evrópu og svo ólíklega færi að höfðað yrði samningsbrotamál gegn Íslandi fyrir EFTA-dómstólnum, þá myndi reyna á almennar reglur EES-samningsins, einkum grunnregluna um frjálst flæði vöru, en ekki afleiddar reglur (þ.e. reglur í gerðum ESB) á borð við þær sem koma fram í þriðja orkupakkanum. Ef Ísland tapaði slíku máli þá hefði sú niðurstaða ekki beina réttarverkan, ekki frekar en t.d. dómur EFTA-dómstólsins um innflutning á hráu kjöti. Við slíkar aðstæður gætu Íslendingar einnig tekið málið upp að nýju og sótt um undanþágur með vísan til breyttra forsendna. Leiða má líkur að því að Norðmenn og fjöldi ESB-ríkja myndi styðja slíka málaleitan.

Þetta segir Skúli Magnússon, héraðsdómari og dósent við lagadeild Háskóla Íslands í samtali við Stundina. „Þriðji orkupakkinn hefur enga lagalega þýðingu um hugsanlega skyldu til lagningar sæstrengs. Spurningin um slíkt snýr að almennum reglum EES-samningsins, einkum grunnreglunni um frjálsa för vara, ekki að afleiddum rétti ESB og EES,“ segir hann. „Af þessu leiðir að þetta álitamál snýr ekki að valdheimildum ESA og ACER samkvæmt þriðja orkupakkanum – þessar stofnanir myndu einfaldlega ekkert hafa um þetta mál að segja hvað svo gerist með orkupakkann.“

Ísland þegar bundið af reglunum sem myndi reyna á

Mikil og hávær umræða hefur farið fram á Alþingi, í fjölmiðlum og á samfélagsmiðlum undanfarnar vikur þar sem því er ítrekað haldið fram að innleiðing þriðja orkupakkans skyldi íslensk stjórnvöld til að liðka fyrir lagningu sæstrengs eða torveldi að minnsta kosti stjórnvöldum að standa gegn slíkri framkvæmd.

Stefán Már Stefánsson og Friðrik Árni Friðriksson Hirst

Öllum lögfræðingum sem skilað hafa álitsgerðum um innleiðingu þriðja orkupakkans ber saman um að svo sé ekki. „Þriðji orkupakkinn leggur enga skyldu á aðildarríki um að koma á fót raforkutengingu/grunnvirkjum yfir landamæri,“ segir í álitsgerð Stefáns Más Stefánssonar og Friðriks Árna Friðrikssonar Hirst. Skúli Magnússon segir í álitsgerð sinni að hafið sé yfir vafa að „afleiddur réttur sambandsins, þ.á.m. umræddrar gerðir þriðja orkapakkans, fela ekki í sér skyldu til slíkrar framkvæmdar eða til skyldu til að leyfa þær“.

Sem aðili að EES-samningnum er Ísland þegar bundið af reglum um frjálst flæði vöru og fjármagns og bann við magntakmörkunum á innflutningi og útflutningi. Ef höfðað yrði samningsbrotamál gegn Íslandi vegna tregðu stjórnvalda til að liðka fyrir lagningu sæstrengs þá myndi reyna á slíkar grundvallarreglur EES-samningsins og þriðji orkupakkinn engu breyta.

„Álitamálið um hugsanlega skyldu til að heimila lagningu sæstrengs snýst ekki um framsal valdheimilda til yfirþjóðlegrar stofnunar heldur hugsanlega þjóðréttarlega skuldbindingu,“ segir Skúli. „Ef slíka skyldu leiðir af almennum reglum EES hefur það því ekkert að gera með stjórnarskrána eða framsal „fullveldis”. Til samanburðar má benda á „hrátt kjöt” var mál þar sem niðurstaðan var mörgum á móti skapi en hafði hins vegar ekkert að gera með framsal valdheimilda til yfirþjóðlegra stofnana. Af þessu leiðir að þriðji orkupakkinn hefur enga lagalega þýðingu um hugsanlega skyldu þessa efnis. Þeir sem halda öðru fram þurfa að útskýra hvað þeir eiga við.“

Mynd: Davíð Þór

Sæstrengur vel mögulegur án þriðja orkupakkans

Skúli bendir á að hægt sé að ákveða lagningu sæstrengs hvort sem þriðji orkupakkinn verði innleiddur eða ekki. „Menn geta einnig velt því fyrir sér hvernig málið myndi horfa við ef lagður yrði sæstrengur til ríkis utan ESB, t.d. Bretlands eftir að Bretar hafa gengið úr Evrópusambandinu. Væntanlega yrði það gert á grundvelli tvíhliða samnings þar sem kveðið yrði á um gerðadóm o.s.frv. Yrði slík lausn hagfelldari fyrir Ísland en það módel sem sett er upp í reglugerð 713/2009?“

Hann segir að vissulega sé ýmislegt í aðfaraorðum gerðanna sem megi túlka sem pólitískan stuðning við samtengingu milli landa. „Á móti kemur að reglugerð framkvæmdastjórnar ESB um aðgerðaráætlun (þar sem Icelink er meðal verkefna) er ekki bindandi. Á móti kemur einnig yfirlýsing framkvæmdastjórnarinnar um að þetta sé á forræði aðildarríkja svo og að enginn viðurkenndur sérfræðingur í evrópurétti kannast við að svona skylda á aðildarríki sé lagalega raunhæf. Á móti kemur að síðustu að EES-samningurinn tekur ekki til ákvæða Evrópusambandsins um orkustefnu og orkumál. En hér má auðvitað mála skrattann á vegg og spyrja hvernig mál kunni að þróast. Eftir stendur hins vegar að allt mælir með því að þetta sé mál sem er á forræði Íslendinga sjálfra. Ég hef því spurt hvort málið snúist frekar um það að Íslendingar séu hræddir við eigið fullveldi, og hugsanlegar vanhugsaðar ákvarðanir Alþingis, fremur en hið yfirþjóðlega vald.“

Fyrirvarinn hefur „mjög takmarkað lagalegt gildi“

Ríkisstjórnin hefur lagt áherslu á að þriðji orkupakkinn verði ekki innleiddur  með hefðbundnum hætti heldur með sérstökum fyrirvara um að enginn sæstrengur verði lagður nema að undangenginni endurskoðun á lagagrundvelli reglugerðar nr. 713/2009. Þessi fyrirvari verður þó ekki bundinn í ályktunarorð þingsályktunar né í sett lög frá Alþingi heldur einungis látinn fylgja reglugerðinni sjálfri þegar hún verður innleidd í íslenskan rétt með stjórnvaldsfyrirmælum ráðherra.

Aðspurður um fyrirvarann segir Skúli að yfirlýsingar sem þessar hafi „mjög takmarkað lagalegt gildi“ en geti engu að síður haft pólitíska þýðingu og áhrif á ákvarðanir annarra samningsaðila, svo sem hvort samningsbrotamál yrði höfðað gegn Íslandi eða ekki.

„Það verður t.d. að telja mjög ólíklegt að framkvæmdastjórn ESB myndi þrýsta á ESA að hefja samningsbrotamál vegna sæstrengs að fenginni sameiginlegri yfirlýsingu orkumálastjóra ESB og utanríkisráðherra Íslands.“ 

Stefán Már og Friðrik Árni eru sama sinnis. „Yfirlýsing orkumálastjóra ESB um að framangreindar reglur gildi ekki og hafi enga raunhæfa þýðingu hér á landi, í ljósi þess að Ísland er ekki tengt innri orkumarkaði ESB, dregur að okkar mati mjög úr líkunum á því að ESA geri athugasemdir við innleiðinguna,“ segja þeir bréfi til utanríkisráðherra sem birt hefur verið á vef stjórnarráðsins. „Þótt slík yfirlýsing sé pólitísk í eðli sínu þá hefur hún engu að síður verulegt gildi og þýðingu í þessu samhengi.“

Skúli Magnússon

Mynd: Skjáskot af RÚV

Skúli bendir á að ef lagður sé sæstrengur milli tveggja ríkja eða fleiri þá kunni að koma upp ágreiningur sem ekki verði leystur nema fyrir hendi sé úrskurðaraðili af einhverju tagi.

„Það geta einfaldlega ekki verið tveir skipstjórar á sama skipi. Heimildir ACER/ESA eru ekki yfirþjóðlegri en svo að ákvörðunum er beint að eftirlitsstjórnvöldum, ekki einkaaðilum. Til grundvallar ákvörðunum ACER/ESA liggja ítarlegar reglur í orkutilskipuninni og öðrum gerðum. Þá eru möguleikar til málsskots til EFTA dómstólsins. Ef þetta fyrirkomulag er borið saman við úrlausn ágreiningsmála samkvæmt tvíhliða samningi held ég að niðurstaðan yrði sú að þetta sé okkur, sem smáþjóð, hagfellt þótt auðvitað verði ekkert fullyrt um það.“

Afar ólíklegt að Ísland tapi sæstrengsmáli

Nýlega hélt Arnar Þór Jónsson héraðsdómari því fram á Facebook-síðu sinni að almennar skuldbindingar Íslands samkvæmt EES-samningnum gerðu það að verkum að Íslandi myndi „augljóslega tapa“ fyrir EFTA-dómstólnum ef íslenska ríkið stæði í vegi fyrir lagningu sæstrengs sem búið væri að fjármagna.

Arnar Þór Jónssonhéraðsdómari

Mynd: Johanna Vigdis Gudmundsdottir

„Fyrirvarar Alþingis munu engu skipta þegar búið verður að fjármagna þennan sæstreng,“ skrifaði hann. Inntur eftir skýringum í athugasemdum sagði dómarinn að fjórfrelsið væri meitlað í stein með samningsskuldbindingum Íslands. „Ríkin bera einmitt samningsskyldu til að greiða fyrir frjálsu flæði á vörum og þar með rafmagni, sem er vara,“ skrifar hann. „Þú þarft ekki að lesa lengi í dómaframkvæmd til að sjá hvernig landið liggur í þessum efnum. Fjórfrelsið trompar önnur sjónarmið og viðbárur aðildarríkja nema eitthvað sérstakt komi til. Það er svona almenna reglan.“

Skúli, sem er sérfræðingur í Evrópurétti og starfaði sem skrifstofustjóri EFTA-dómstólsins um árabil, er annarrar skoðunar. Ákvörðun um hvort heimila skuli lagningu sæstrengs hlýtur alltaf að vera á forræði íslenska ríkisins, segir hann, og afar ólíklegt er að EFTA-dómstóllinn myndi nokkurn tímann fallast á að almennar skuldbindingar EES-samningsins leggi þá skyldu á íslenska ríkið að leyfa lagningu sæstrengs. Í álitsgerð sinni rökstyður hann þetta með eftirfarandi hætti:

„Kemur þar helst til að ákvörðun um lagningu sæstrengs, sem meðal annars myndi liggja um landgrunn í landhelgi Íslands, er háð fjölmörgum atriðum sem eru á forræði aðildarríkjanna og falla utan gildissviðs EES-samningsins (og raunar einnig reglna sambandsréttar). Þannig er hvers kyns hagnýting landgrunnins háð fullveldisrétti íslenska ríkisins. Jafnvel mætti einnig færa að því rök að hér sé um að ræða nýtingu auðlinda hafsbotnsins sem eru eign íslenska ríkisins í einkaréttarlegum skilningi, sbr. lög nr. 73/1990 um eignarrétt íslenska ríkisins að auðlindum hafsbotnsins, og að heimild til lagningar sæstrengs feli í sér afsal eða kvöð á landi eða landhelgi þannig að samþykki Alþingis þurfi að koma til samkvæmt 21. gr. stjórnarskrárinnar. Að mínu mati er því útilokað að sæstrengur til flutnings raforku yrði lagður án þess að Alþingi tæki afstöðu til málsins, annað hvort með setningu almennra reglna eða með lögum sem lytu að framkvæmdinni sjálfri.“ 

Myndin er tekin við dómsuppkvaðningu í Icesave-málinu.

En hvað ef EFTA-dómstóllinn kæmist að annarri niðurstöðu og teldi að Íslandi bæri skylda til að heimila eða liðka fyrir lagningu sæstrengs til Evrópu?

„Jafnvel ef svo væri myndi sú niðurstaða ekki hafa beina réttarverkan,“ segir Skúli. „Íslenska ríkið gæti við slíkar aðstæður tekið málið upp að nýju og sótt um undanþágur með vísan til breyttra forsendna og þá haft það í bakhöndinni að málið varðaði svo mikilvæga hagsmuni ríkisins að til greina kæmi að segja samningnum upp í heild sinni. Ólíkt þeim aðstæðum sem núna eru uppi – og einkennast af því að íslenska ríkið hefur enga sjáanlega hagsmuni af undanþágu heldur virðist þetta vera hreint tilfinningamál Íslendinga – myndi slíkri málaumleitan vera tekið af alvöru hjá ESB, enda væri þá ljóst að við myndum ekki aðeins njóta stuðnings Norðmanna heldur einnig fjölda ESB-ríkja.“