Carl Baudenbacher, laga­pró­fessor og fyrr­ver­andi for­seti EFTA-dóm­stóls­ins, telur að það geti haft alvar­legar afleið­ingar fyrir Íslend­inga að hafna því að aflétta stjórn­skipu­legum fyr­ir­vara vegna þriðja orku­pakk­ans og vísa mál­inu til sam­eig­in­legu EES-nefnd­ar­innar. 

„Ef inn­leið­ing­unni er hafnað er Ísland í raun að senda skila­boð sem gæti teflt þátt­töku lands­ins í EES-sam­starf­inu í tví­sýnu. Með öðrum orðum, Íslend­ingar verða að spyrja sig hvort þeir vilji stefna í hættu aðild sinni að samn­ingi sem hefur tryggt þeim óhindr­aðan aðgang að innri mark­aðnum und­an­farin 25 ár.“

Þetta kemur fram í grein­ar­gerð sem Baudenbacher hefur unnið fyrir utan­rík­is­ráðu­neytið vegna orku­pakka­máls­ins. Telur hann sára­litlar líkur á því að Íslend­ingar geti náð fram var­an­legri und­an­þágu frá reglu­gerð 713/2009, enda myndi slíkt ganga gegn grund­vall­ar­mark­miðum um sam­ræm­ingu reglna á innri mark­aðnum. 

Ísexit?

Höfnun á aflétt­ingu stjórn­skipu­legs fyr­ir­vara vegna þriðja orku­pakk­ans verður að öllum lík­indum til þess, segir Baudenbacher, að 5. mgr. 102. gr. EES-samn­ings­ins verði virkjuð og fram­kvæmd á orku­við­auka samn­ings­ins eða hluta hans frest­ist til bráða­birgða. 

Hann bendir á að Íslend­ingar hafi hvorki and­mælt því að þriðji orku­pakk­inn væri EES-tækur né mót­mælt þegar EES-ráðið kall­aði eftir því í nóv­em­ber 2014 að upp­töku þriðja orku­pakk­ans í EES-samn­ing­inn yrði flýtt. Þá hafi Ísland haft tæki­færi til að leggja veru­lega til mál­anna í ákvörð­un­ar­ferl­inu og ekki staðið í vegi fyrir því að orku­pakk­inn yrði tek­inn upp í EES-samn­ing­inn.

Evr­ópu­sam­bandið hafi áður gengið langt til að koma til móts við þarfir Íslend­inga og hætt sé við því að sam­bandið myndi bregð­ast við skyndi­legri afstöðu­breyt­ingu og höfnun Íslands á þriðja orku­pakk­anum með því að setja afger­andi for­dæmi með ein­hverjum hætti.

Til langs tíma geti þannig aðild Íslands að EES-samn­ingnum verið í hættu. Veltir Baudenbacher upp mögu­leik­anum á „Ísexit“ í því sam­hengi og bendir á að slíkri veg­ferð myndi fylgja mikil óvissa.

Ekki eins og í Icesave

Carl Baudenbacher var dóm­ari við EFTA-dóm­stól­inn um ára­bil og for­seti dóm­stóls­ins þegar Icesave-dóm­ur­inn féll Íslandi í vil.

Baudenbacher segir að í Icesave-mál­inu hafi úrlausn ágrein­ings­ins á end­anum oltið á lög­fræði­legum álita­efnum. Ef Íslend­ingar legg­ist gegn upp­töku þriðja orku­pakk­ans í EES-samn­ing­inn kæmi hins vegar til póli­tískrar úrlausnar þar sem fram­kvæmda­stjórn Evr­ópu­sam­bands­ins hefði veru­legt svig­rúm til ákvarð­ana og aðgerða og þyrfti ekki að rétt­læta þær með lög­fræði­legum hætti. Telur hann að höfnun á þriðja orku­pakk­anum geti kallað á afger­andi við­brögð (e. serious reponse) af hálfu Evr­ópu­sam­bands­ins.

Alþjóða- og Evr­ópu­rétt­ar­stofnun Háskól­ans í Reykja­vík varar einnig við því að Íslend­ingar hafni þriðja orku­pakk­anum. Umsögn stofn­un­ar­innar um þing­málið birt­ist á vef Alþingis í morgun en þar er meðal ann­ars vitnað í bók Sigurðar Líndal og Skúla Magnússon, Réttar­kerfi Evrópusam­bands­ins og Evrópska efna­hags­svæð­is­ins, þar sem kemur fram að í raun geti EES-samn­ing­ur­inn ónýst á skömmum tíma ef EFTA-ríkin nýti sér þjóð­rétt­ar­legan rétt sinn til að hafna nýjum gerðum. „Réttur­inn til að synja laganýmælum ESB á þeim sviðum sem EES-samn­ing­ur­inn nær til er vissu­lega fýrir hendi frá form­legu sjónar­horni. Frá pólitísku sjónar­horni er hann þó vart fyrir hendi, a.m.k. svo fram­ar­lega sem stjómvöld EFTA-ríkjanna vilja halda í EES-samn­ing­inn.“ Sjón­ar­mið Baudenbachers end­ur­spegla vel þennan veru­leika.

Myndi skapa verulega réttaróvissu

Eins og áður kom fram myndi fram­kvæmd á IV. við­auka EES-samn­ings­ins eða hluta hans lík­lega frest­ast ef Ísland hafn­aði inn­leið­ingu þriðja orku­pakk­ans. „Í IV. við­auka eru tugir gerða sem Ísland, Noregur og Liechtenstein hafa skuld­bundið sig til að fylgja og veita fyr­ir­tækjum og neyt­endum ýmis réttindi á EES-svæð­inu sem óvissa yrði um til framtíðar ef við­auk­inn eða hlutar hans frest­ast,“ segir í áliti Alþjóða- og Evr­ópu­rétt­ar­stofn­unar HR. Nefnd eru dæmi um gerðir sem lúta að upp­runa­á­byrgðum og fjár­hags­legum hvötum til að fram­leiða orku með end­ur­nýj­an­legum orku­gjöfum. „Þetta hafa íslensk orku­fyr­ir­tæki nýtt sér und­an­farin ár, en óvissa skap­ast um heim­ildir orku­fyr­ir­tækj­anna að þessu leyti ef frest­unin næði til þess­arar gerðar,“ segir stofn­unin og bendir jafn­framt á að Noregur er virkur þátttak­andi á innri mark­aði fyrir bæði raf­orku og gas á EES-svæð­inu og því sé „ljóst að veru­leg réttaróvissa myndi skap­ast í Noregi.“ 

Allt í allt yrðu afleið­ing­arnar af frestun orku­við­aukans þær að tvenns konar reglur myndu gilda á Evrópska efna­hags­svæð­inu: „Ein teg­und reglna innan ESB og ann­ars konar reglur á milli ESB og EES/EFTA-ríkjanna og á milli EES/EFTA-ríkjanna sjálfra. Þessi staða myndi hafa áhrif á við­skipti milli samn­ings­að­ila, sam­keppn­is­skil­yrði, jafn­ræði borg­ar­anna o.fl.“ Þetta sé staða sem EES-ríkin og Evr­ópu­sam­bandið hafi talið mik­il­vægt að forð­ast. „Kemur ekki á óvart í ljósi þess sem að framan greinir að frá upp­hafi EES- samn­ings­ins hafa EES/EFTA-ríkin aldrei beitt neit­un­ar­valdi varð­andi upptöku gerða í EES-samn­ing­inn.“