Í umræðum um þriðja orkupakkann hafa stjórnarliðar ítrekað vísað til 125. gr. EES-samningsins sem kveður á um að samningurinn hafi „engin áhrif á reglur samningsaðila um skipan eignarréttar“. 

Utanríkisráðuneytið leggur áherslu á þetta í fræðsluefni á vef sínum undir yfirskriftinni Spurningar og svör um þriðja orkupakkann. „Þetta kemur skýrt fram í 125. gr. samningsins. Af því leiðir að EES-samningurinn haggar ekki forræði íslenska ríkisins á náttúruauðlindum í þeim skilningi að Ísland hefur heimild til þess að ákveða hvort náttúruauðlindir skuli vera í eigu ríkisins eður ei.“

Óli Björn Kárason, þingmaður Sjálfstæðisflokksins, áréttaði þetta sérstaklega í umræðu um þriðja orkupakkann á Alþingi þann 8. apríl síðastliðinn. „Í 125. gr. EES-samningsins kemur skýrt fram að samningurinn hafi engin áhrif á reglur samningsaðila um skipan eignarréttar,“ sagði hann. 

En hversu áreiðanleg er 125. greinin þegar kemur að því að verja opinbert eignarhald og opinbera stýringu á orkuauðlindum og nýtingu þeirra? Á þetta hefur reynt fyrir EFTA-dómstólnum, meðal annars árið 2007 þegar kveðinn var upp dómur í máli ESA gegn Noregi er varðaði vatnsréttindamál og eignarhald raforkufyrirtækja.

Frjálst flæði fjármagns hafði betur

Norðmenn höfðu ráðist í lagabreytingar til að bregðast við sívaxandi áhuga erlendra fjárfesta á kaupum á vatnsföllum og sett reglur um að leyfi opinberra fyrirtækja í Noregi til kaupa á vatnsréttindum til raforkuframleiðslu væru ótímabundin en að slík leyfi væru tímabundin ef einkafyrirtæki og erlend fyrirtæki sæktust eftir þeim.

EFTA-dómstóllinn komst að þeirri niðurstöðu árið 2007 að þessar ráðstafanir Norðmanna til að koma á ákveðinni eignarréttarskipan yrði að meta með tilliti til reglna EES-samningsins um stofnsetningarrétt og frjálst flæði fjármagns. 

„Í dóminum segir að sá greinarmunur sem gerður er í norskri löggjöf á opinberum aðilum annars vegar og einkaaðilum og erlendum aðilum hins vegar, í tengslum við veitingu leyfa til kaupa á vatnsföllum til raforkuframleiðslu, hafi neikvæð áhrif á fjárfestingu síðarnefnda hópsins,“ segir í reifun EFTA-dómstólsins „Ástæðan sé sú að þessir aðilar hafi styttri tíma til að fá arð af fjárfestingu sinni en opinberir aðilar. Greinarmunurinn feli í sér óbeina mismunun gegn erlendum aðilum sem hindri bæði frjálst flæði fjármagns og réttinn til staðfestu.“

„Greinarmunurinn feli í sér óbeina mismunun gegn erlendum aðilum sem hindri bæði frjálst flæði fjármagns og réttinn til staðfestu“

EFTA-dómstóllinn taldi norska fyrirkomulagið fremur stefna að opinberri stýringu á vatnsaflsauðlindum en opinberu eignarhaldi og að norsk stjórnvöld hefðu ekki sýnt fram á að eignaryfirráð væru nauðsynleg til að ná yfirlýstum markmiðum um umhverfisvernd og almannaöryggi. Fyrir vikið hefði Noregur brotið gegn 31. og 40. gr. EES-samningsins um stofnsetningarrétt (réttinn til að stofna til ótímabundinnar atvinnustarfsemi í öðru aðildarríki) og frjálst flæði fjármagns. 

Töldu valdaframsalið varasamtLögfræðingarnir Stefán Már Stefánsson og Friðrik Árni Friðriksson Hirst lýstu efasemdum um hvort valdaframsalið sem fælist í innleiðingu þriðja orkupakkans stæðist stjórnarskrá.

Lögfræðingarnir Stefán Már Stefánsson og Friðrik Árni Friðriksson Hirst víkja að umræddu máli í álitsgerð sinni um stjórnskipuleg álitamál vegna þriðja orkupakkans. Benda þeir á að þrátt fyrir niðurstöðu EFTA-dómstólsins megi vel halda því fram að í norska fyrirkomulaginu hafi falist „tiltekin skipan eignarréttar sem gerði norska ríkinu kleift að halda auðlindinni innan vébanda þess“. Í sambandsrétti sé ekki „ljóst hvað felist í orðasambandinu skipan eignarréttar né hverrar verndar hann njóti“ og EFTA-dómstóllinn hafi skýrt orðasambandið afar þröngt. 

Þriðji orkupakkinn breytir engu um eignarréttinn

Mál ESA gegn Noregi er athyglisvert dæmi um árekstur milli hagsmuna einkafyrirtækja og sjónarmiða um þjóðareign og opinbera stýringu auðlinda. Með því að hygla eigin opinberu raforkufyrirtækjum voru Norðmenn taldir hafa brotið gegn ákvæðum EES-samningsins um frelsi fyrirtækja- og fjármagnseigenda. Eftir að dómurinn féll var lögum og lagaframkvæmd í Noregi breytt á þann veg að hætt var að veita einkafyrirtækjum leyfi til kaupa á vatnsréttindum til raforkuframleiðslu en um leið tryggt að einkafjárfestar fengju að eiga allt að þriðjungshlut í opinberum raforkufyrirtækjum. 

Í málinu reyndi á reglur sem Íslendingar eru nú þegar bundnir af sem aðilar að EES-samningnum. Þriðji orkupakkinn hefur hins vegar ekkert með eignarrétt á orkuauðlindum að gera og felur ekki sér neinar grundvallarbreytingar á því regluverki sem gildir nú þegar um viðskipti með raforku á Íslandi. Í gerðunum er ekki að finna eitt einasta ákvæði sem gengur gegn því að aðildarríki reki kerfi sem byggist á því að orkuauðlindir séu í þjóðareigu. 

Eins og Henrik Bjørnebye, prófessor í orkurétti við Oslóarháskóla, bendir á í nýlegri skýrslu fyrir Energi Norge, samtök norskra orkufyrirtækja, gilda allar meginreglur EES-samningsins áfram um orkugeirann óháð því hvort þriðji orkupakkinn verði tekinn upp í samninginn og öðlist gildi. Sem aðili að samningnum er Ísland þegar bundið af reglum um frjálst flæði vöru og fjármagns, samkeppni, neytendavernd, skorður við ríkisaðstoð og bann við magntakmörkunum á innflutningi og útflutningi. Sumar reglnanna hafa litla eða enga þýðingu fyrir orkugeirann meðan íslenska raforkukerfið er ótengt því evrópska en myndu öðlast verulega þýðingu við lagningu sæstrengs.

Ákvæðin eru hins vegar óviðkomandi þriðja orkupakkanum og hvergi í gerðum pakkans er að finna nein ákvæði sem skylda aðildarríki til að leggja sæstreng eða leyfa hann. Af álitsgerðum lögfræðinga um þriðja orkupakkann má ráða að ef svo sérkennilega vildi til einn daginn að EFTA-dómstóllinn kæmist að þeirri niðurstöðu að íslenskum stjórnvöldum bæri skylda til að leyfa einkaaðilum að leggja sæstreng, þá væri það ekki vegna ákvæða þriðja orkupakkans heldur vegna meginreglna EES-samningsins um frjálst flæði vöru. Þannig segir til að mynda Skúli Magnússon, dósent við lagadeild HÍ og héraðsdómari, að það sé „hafið yfir vafa að afleiddur réttur sambandsins, þ.á m. umræddrar gerðir þriðja orkapakkans, fela ekki í sér skyldu til slíkrar framkvæmdar eða til skyldu til að leyfa þær“ auk þess sem „heimildir Eftirlitsstofnunar EFTA/Samstarfsstofnunarinnar beinast ekki að ákvörðunum um slíkar framkvæmdir“. 

Henrik Bjørnebyeprófessor í orkurétti við Oslóarháskóla. 

MYND: DET JURIDISKE FAKULTET - UIO

„Þriðji orkupakkinn byggir á öðrum orkupakkanum sem þegar hefur verið felldur inn í EES-samninginn. Þar af leiðandi er ákvörðun um að innleiða þriðja orkupakkann ekki spurning um að gerast aðili að innri orkumarkaði ESB, heldur frekar spurning um að halda áfram og auka samvinnu sem þegar er komin á,“ segir í skýrslu Henriks Bjørnebye. „Samkvæmt 125. gr. EES-samningsins er hverjum samningsaðila heimilt að setja sér stefnu um að orkuauðlindir séu almannaeign svo framarlega sem stefnan brjóti ekki í bága við grundvallarreglur meginmáls EES-samningsins.