Í umræðum um þriðja orku­pakk­ann hafa stjórn­ar­liðar ítrekað vísað til 125. gr. EES-samn­ings­ins sem kveður á um að samn­ing­ur­inn hafi „engin áhrif á reglur samn­ings­að­ila um skipan eign­ar­réttar“. 

Utan­rík­is­ráðu­neytið leggur áherslu á þetta í fræðslu­efni á vef sínum undir yfir­skrift­inni Spurn­ingar og svör um þriðja orku­pakk­ann. „Þetta kemur skýrt fram í 125. gr. samn­ings­ins. Af því leiðir að EES-samn­ing­ur­inn haggar ekki for­ræði íslenska rík­is­ins á nátt­úru­auð­lindum í þeim skiln­ingi að Ísland hefur heim­ild til þess að ákveða hvort nátt­úru­auð­lindir skuli vera í eigu rík­is­ins eður ei.“

Óli Björn Kárason, þing­maður Sjálf­stæð­is­flokks­ins, árétt­aði þetta sér­stak­lega í umræðu um þriðja orku­pakk­ann á Alþingi þann 8. apríl síð­ast­lið­inn. „Í 125. gr. EES-samn­ings­ins kemur skýrt fram að samn­ing­ur­inn hafi engin áhrif á reglur samn­ings­að­ila um skipan eign­ar­réttar,“ sagði hann. 

En hversu áreið­an­leg er 125. greinin þegar kemur að því að verja opin­bert eign­ar­hald og opin­bera stýr­ingu á orku­auð­lindum og nýt­ingu þeirra? Á þetta hefur reynt fyrir EFTA-dóm­stólnum, meðal ann­ars árið 2007 þegar kveð­inn var upp dómur í máli ESA gegn Noregi er varð­aði vatns­rétt­inda­mál og eign­ar­hald raf­orku­fyr­ir­tækja.

Frjálst flæði fjármagns hafði betur

Norðmenn höfðu ráð­ist í laga­breyt­ingar til að bregð­ast við sívax­andi áhuga erlendra fjár­festa á kaupum á vatns­föllum og sett reglur um að leyfi opin­berra fyr­ir­tækja í Noregi til kaupa á vatns­rétt­indum til raf­orku­fram­leiðslu væru ótíma­bundin en að slík leyfi væru tíma­bundin ef einka­fyr­ir­tæki og erlend fyr­ir­tæki sækt­ust eftir þeim.

EFTA-dóm­stóll­inn komst að þeirri nið­ur­stöðu árið 2007 að þessar ráð­staf­anir Norð­manna til að koma á ákveð­inni eign­ar­rétt­ar­skipan yrði að meta með til­liti til reglna EES-samn­ings­ins um stofn­setn­ing­ar­rétt og frjálst flæði fjár­magns. 

„Í dóm­inum segir að sá grein­ar­munur sem gerður er í norskri lög­gjöf á opin­berum aðilum ann­ars vegar og einka­að­ilum og erlendum aðilum hins vegar, í tengslum við veit­ingu leyfa til kaupa á vatns­föllum til raf­orku­fram­leiðslu, hafi nei­kvæð áhrif á fjár­fest­ingu síð­ar­nefnda hóps­ins,“ segir í reifun EFTA-dóm­stóls­ins „Ástæðan sé sú að þessir aðilar hafi styttri tíma til að fá arð af fjár­fest­ingu sinni en opin­berir aðilar. Grein­ar­mun­ur­inn feli í sér óbeina mis­munun gegn erlendum aðilum sem hindri bæði frjálst flæði fjár­magns og rétt­inn til stað­festu.“

„Grein­ar­mun­ur­inn feli í sér óbeina mis­munun gegn erlendum aðilum sem hindri bæði frjálst flæði fjár­magns og rétt­inn til stað­festu“

EFTA-dóm­stóll­inn taldi norska fyr­ir­komu­lagið fremur stefna að opin­berri stýr­ingu á vatns­aflsauð­lindum en opin­beru eign­ar­haldi og að norsk stjórn­völd hefðu ekki sýnt fram á að eign­ar­yf­ir­ráð væru nauð­syn­leg til að ná yfir­lýstum mark­miðum um umhverf­is­vernd og almanna­ör­yggi. Fyrir vikið hefði Noregur brotið gegn 31. og 40. gr. EES-samn­ings­ins um stofn­setn­ing­ar­rétt (rétt­inn til að stofna til ótíma­bund­innar atvinnu­starf­semi í öðru aðild­ar­ríki) og frjálst flæði fjár­magns. 

Töldu valda­fram­salið vara­samtLög­fræð­ing­arnir Stefán Már Stef­áns­son og Friðrik Árni Frið­riks­son Hirst lýstu efa­semdum um hvort valda­fram­salið sem fælist í inn­leið­ingu þriðja orku­pakk­ans stæð­ist stjórn­ar­skrá.

Lög­fræð­ing­arnir Stefán Már Stef­áns­son og Friðrik Árni Frið­riks­son Hirst víkja að umræddu máli í álits­gerð sinni um stjórn­skipu­leg álita­mál vegna þriðja orku­pakk­ans. Benda þeir á að þrátt fyrir nið­ur­stöðu EFTA-dóm­stóls­ins megi vel halda því fram að í norska fyr­ir­komu­lag­inu hafi falist „til­tekin skipan eign­ar­réttar sem gerði norska rík­inu kleift að halda auð­lind­inni innan vébanda þess“. Í sam­bands­rétti sé ekki „ljóst hvað felist í orða­sam­band­inu skipan eign­ar­réttar né hverrar verndar hann njóti“ og EFTA-dóm­stóll­inn hafi skýrt orða­sam­bandið afar þröngt. 

Þriðji orkupakkinn breytir engu um eignarréttinn

Mál ESA gegn Noregi er athygl­is­vert dæmi um árekstur milli hags­muna einka­fyr­ir­tækja og sjón­ar­miða um þjóð­ar­eign og opin­bera stýr­ingu auð­linda. Með því að hygla eigin opin­beru raf­orku­fyr­ir­tækjum voru Norðmenn taldir hafa brotið gegn ákvæðum EES-samn­ings­ins um frelsi fyr­ir­tækja- og fjár­magns­eig­enda. Eftir að dóm­ur­inn féll var lögum og laga­fram­kvæmd í Noregi breytt á þann veg að hætt var að veita einka­fyr­ir­tækjum leyfi til kaupa á vatns­rétt­indum til raf­orku­fram­leiðslu en um leið tryggt að einka­fjár­festar fengju að eiga allt að þriðj­ungs­hlut í opin­berum raf­orku­fyr­ir­tækjum. 

Í mál­inu reyndi á reglur sem Íslend­ingar eru nú þegar bundnir af sem aðilar að EES-samn­ingnum. Þriðji orku­pakk­inn hefur hins vegar ekk­ert með eign­ar­rétt á orku­auð­lindum að gera og felur ekki sér neinar grund­vall­ar­breyt­ingar á því reglu­verki sem gildir nú þegar um við­skipti með raf­orku á Íslandi. Í gerð­unum er ekki að finna eitt ein­asta ákvæði sem gengur gegn því að aðild­ar­ríki reki kerfi sem bygg­ist á því að orku­auð­lindir séu í þjóð­ar­eigu. 

Eins og Henrik Bjørne­bye, pró­fessor í orku­rétti við Osló­ar­há­skóla, bendir á í nýlegri skýrslu fyrir Energi Norge, sam­tök norskra orku­fyr­ir­tækja, gilda allar meg­in­reglur EES-samn­ings­ins áfram um orku­geir­ann óháð því hvort þriðji orku­pakk­inn verði tek­inn upp í samn­ing­inn og öðlist gildi. Sem aðili að samn­ingnum er Ísland þegar bundið af reglum um frjálst flæði vöru og fjár­magns, sam­keppni, neyt­enda­vernd, skorður við rík­is­að­stoð og bann við magn­tak­mörk­unum á inn­flutn­ingi og útflutn­ingi. Sumar regln­anna hafa litla eða enga þýð­ingu fyrir orku­geir­ann meðan íslenska raf­orku­kerfið er ótengt því evr­ópska en myndu öðl­ast veru­lega þýð­ingu við lagn­ingu sæstrengs.

Ákvæðin eru hins vegar óvið­kom­andi þriðja orku­pakk­anum og hvergi í gerðum pakk­ans er að finna nein ákvæði sem skylda aðild­ar­ríki til að leggja sæstreng eða leyfa hann. Af álits­gerðum lög­fræð­inga um þriðja orku­pakk­ann má ráða að ef svo sér­kenni­lega vildi til einn dag­inn að EFTA-dóm­stóll­inn kæm­ist að þeirri nið­ur­stöðu að íslenskum stjórn­völdum bæri skylda til að leyfa einka­að­ilum að leggja sæstreng, þá væri það ekki vegna ákvæða þriðja orku­pakk­ans heldur vegna meg­in­reglna EES-samn­ings­ins um frjálst flæði vöru. Þannig segir til að mynda Skúli Magn­ús­son, dós­ent við laga­deild HÍ og hér­aðs­dóm­ari, að það sé „hafið yfir vafa að afleiddur réttur sam­bands­ins, þ.á m. umræddrar gerðir þriðja orkapakk­ans, fela ekki í sér skyldu til slíkrar fram­kvæmdar eða til skyldu til að leyfa þær“ auk þess sem „heim­ildir Eft­ir­lits­stofn­unar EFTA/Sam­starfs­stofn­un­ar­innar bein­ast ekki að ákvörð­unum um slíkar fram­kvæmdir“. 

Henrik Bjørne­byepró­fessor í orku­rétti við Osló­ar­há­skóla. 

MYND: DET JURIDISKE FAKULTET - UIO

„Þriðji orku­pakk­inn byggir á öðrum orku­pakk­anum sem þegar hefur verið felldur inn í EES-samn­ing­inn. Þar af leið­andi er ákvörðun um að inn­leiða þriðja orku­pakk­ann ekki spurn­ing um að ger­ast aðili að innri orku­mark­aði ESB, heldur frekar spurn­ing um að halda áfram og auka sam­vinnu sem þegar er komin á,“ segir í skýrslu Henriks Bjørne­bye. „Samkvæmt 125. gr. EES-samn­ings­ins er hverjum samn­ings­að­ila heim­ilt að setja sér stefnu um að orku­auð­lindir séu almanna­eign svo fram­ar­lega sem stefnan brjóti ekki í bága við grund­vall­ar­reglur meg­in­máls EES-samn­ings­ins.