Carl Baudenbacher, lagaprófessor og fyrrverandi forseti EFTA-dómstólsins, telur að það geti haft alvarlegar afleiðingar fyrir Íslendinga að hafna því að aflétta stjórnskipulegum fyrirvara vegna þriðja orkupakkans og vísa málinu til sameiginlegu EES-nefndarinnar. 

„Ef innleiðingunni er hafnað er Ísland í raun að senda skilaboð sem gæti teflt þátttöku landsins í EES-samstarfinu í tvísýnu. Með öðrum orðum, Íslendingar verða að spyrja sig hvort þeir vilji stefna í hættu aðild sinni að samningi sem hefur tryggt þeim óhindraðan aðgang að innri markaðnum undanfarin 25 ár.“

Þetta kemur fram í greinargerð sem Baudenbacher hefur unnið fyrir utanríkisráðuneytið vegna orkupakkamálsins. Telur hann sáralitlar líkur á því að Íslendingar geti náð fram varanlegri undanþágu frá reglugerð 713/2009, enda myndi slíkt ganga gegn grundvallarmarkmiðum um samræmingu reglna á innri markaðnum. 

Ísexit?

Höfnun á afléttingu stjórnskipulegs fyrirvara vegna þriðja orkupakkans verður að öllum líkindum til þess, segir Baudenbacher, að 5. mgr. 102. gr. EES-samningsins verði virkjuð og framkvæmd á orkuviðauka samningsins eða hluta hans frestist til bráðabirgða. 

Hann bendir á að Íslendingar hafi hvorki andmælt því að þriðji orkupakkinn væri EES-tækur né mótmælt þegar EES-ráðið kallaði eftir því í nóvember 2014 að upptöku þriðja orkupakkans í EES-samninginn yrði flýtt. Þá hafi Ísland haft tækifæri til að leggja verulega til málanna í ákvörðunarferlinu og ekki staðið í vegi fyrir því að orkupakkinn yrði tekinn upp í EES-samninginn.

Evrópusambandið hafi áður gengið langt til að koma til móts við þarfir Íslendinga og hætt sé við því að sambandið myndi bregðast við skyndilegri afstöðubreytingu og höfnun Íslands á þriðja orkupakkanum með því að setja afgerandi fordæmi með einhverjum hætti.

Til langs tíma geti þannig aðild Íslands að EES-samningnum verið í hættu. Veltir Baudenbacher upp möguleikanum á „Ísexit“ í því samhengi og bendir á að slíkri vegferð myndi fylgja mikil óvissa.

Ekki eins og í Icesave

Carl Baudenbacher var dómari við EFTA-dómstólinn um árabil og forseti dómstólsins þegar Icesave-dómurinn féll Íslandi í vil.

Baudenbacher segir að í Icesave-málinu hafi úrlausn ágreiningsins á endanum oltið á lögfræðilegum álitaefnum. Ef Íslendingar leggist gegn upptöku þriðja orkupakkans í EES-samninginn kæmi hins vegar til pólitískrar úrlausnar þar sem framkvæmdastjórn Evrópusambandsins hefði verulegt svigrúm til ákvarðana og aðgerða og þyrfti ekki að réttlæta þær með lögfræðilegum hætti. Telur hann að höfnun á þriðja orkupakkanum geti kallað á afgerandi viðbrögð (e. serious reponse) af hálfu Evrópusambandsins.

Alþjóða- og Evrópuréttarstofnun Háskólans í Reykjavík varar einnig við því að Íslendingar hafni þriðja orkupakkanum. Umsögn stofnunarinnar um þingmálið birtist á vef Alþingis í morgun en þar er meðal annars vitnað í bók Sigurðar Líndal og Skúla Magnússon, Réttarkerfi Evrópusambandsins og Evrópska efnahagssvæðisins, þar sem kemur fram að í raun geti EES-samningurinn ónýst á skömmum tíma ef EFTA-ríkin nýti sér þjóðréttarlegan rétt sinn til að hafna nýjum gerðum. „Rétturinn til að synja laganýmælum ESB á þeim sviðum sem EES-samningurinn nær til er vissulega fýrir hendi frá formlegu sjónarhorni. Frá pólitísku sjónarhorni er hann þó vart fyrir hendi, a.m.k. svo framarlega sem stjómvöld EFTA-ríkjanna vilja halda í EES-samninginn.“ Sjónarmið Baudenbachers endurspegla vel þennan veruleika.

Myndi skapa verulega réttaróvissu

Eins og áður kom fram myndi framkvæmd á IV. viðauka EES-samningsins eða hluta hans líklega frestast ef Ísland hafnaði innleiðingu þriðja orkupakkans. „Í IV. viðauka eru tugir gerða sem Ísland, Noregur og Liechtenstein hafa skuldbundið sig til að fylgja og veita fyrirtækjum og neytendum ýmis réttindi á EES-svæðinu sem óvissa yrði um til framtíðar ef viðaukinn eða hlutar hans frestast,“ segir í áliti Alþjóða- og Evrópuréttarstofnunar HR. Nefnd eru dæmi um gerðir sem lúta að upprunaábyrgðum og fjárhagslegum hvötum til að framleiða orku með endurnýjanlegum orkugjöfum. „Þetta hafa íslensk orkufyrirtæki nýtt sér undanfarin ár, en óvissa skapast um heimildir orkufyrirtækjanna að þessu leyti ef frestunin næði til þessarar gerðar,“ segir stofnunin og bendir jafnframt á að Noregur er virkur þátttakandi á innri markaði fyrir bæði raforku og gas á EES-svæðinu og því sé „ljóst að veruleg réttaróvissa myndi skapast í Noregi.“ 

Allt í allt yrðu afleiðingarnar af frestun orkuviðaukans þær að tvenns konar reglur myndu gilda á Evrópska efnahagssvæðinu: „Ein tegund reglna innan ESB og annars konar reglur á milli ESB og EES/EFTA-ríkjanna og á milli EES/EFTA-ríkjanna sjálfra. Þessi staða myndi hafa áhrif á viðskipti milli samningsaðila, samkeppnisskilyrði, jafnræði borgaranna o.fl.“ Þetta sé staða sem EES-ríkin og Evrópusambandið hafi talið mikilvægt að forðast. „Kemur ekki á óvart í ljósi þess sem að framan greinir að frá upphafi EES- samningsins hafa EES/EFTA-ríkin aldrei beitt neitunarvaldi varðandi upptöku gerða í EES-samninginn.“