Ef íslenska ríkið stæði gegn lagn­ingu sæstrengs til Evrópu og svo ólík­lega færi að höfðað yrði samn­ings­brota­mál gegn Íslandi fyrir EFTA-dóm­stólnum, þá myndi reyna á almennar reglur EES-samn­ings­ins, einkum grunn­regl­una um frjálst flæði vöru, en ekki afleiddar reglur (þ.e. reglur í gerðum ESB) á borð við þær sem koma fram í þriðja orku­pakk­anum. Ef Ísland tap­aði slíku máli þá hefði sú nið­ur­staða ekki beina rétt­ar­verkan, ekki frekar en t.d. dómur EFTA-dóm­stóls­ins um inn­flutn­ing á hráu kjöti. Við slíkar aðstæður gætu Íslend­ingar einnig tekið málið upp að nýju og sótt um und­an­þágur með vísan til breyttra for­sendna. Leiða má líkur að því að Norðmenn og fjöldi ESB-ríkja myndi styðja slíka mála­leitan.

Þetta segir Skúli Magn­ús­son, hér­aðs­dóm­ari og dós­ent við laga­deild Háskóla Íslands í sam­tali við Stundina. „Þriðji orku­pakk­inn hefur enga laga­lega þýð­ingu um hugs­an­lega skyldu til lagn­ingar sæstrengs. Spurn­ingin um slíkt snýr að almennum reglum EES-samn­ings­ins, einkum grunn­regl­unni um frjálsa för vara, ekki að afleiddum rétti ESB og EES,“ segir hann. „Af þessu leiðir að þetta álita­mál snýr ekki að vald­heim­ildum ESA og ACER sam­kvæmt þriðja orku­pakk­anum – þessar stofn­anir myndu ein­fald­lega ekk­ert hafa um þetta mál að segja hvað svo ger­ist með orku­pakk­ann.“

Ísland þegar bundið af reglunum sem myndi reyna á

Mikil og hávær umræða hefur farið fram á Alþingi, í fjöl­miðlum og á sam­fé­lags­miðlum und­an­farnar vikur þar sem því er ítrekað haldið fram að inn­leið­ing þriðja orku­pakk­ans skyldi íslensk stjórn­völd til að liðka fyrir lagn­ingu sæstrengs eða tor­veldi að minnsta kosti stjórn­völdum að standa gegn slíkri fram­kvæmd.

Stefán Már Stef­áns­son og Friðrik Árni Frið­riks­son Hirst

Öllum lög­fræð­ingum sem skilað hafa álits­gerðum um inn­leið­ingu þriðja orku­pakk­ans ber saman um að svo sé ekki. „Þriðji orku­pakk­inn leggur enga skyldu á aðildarríki um að koma á fót raf­orku­teng­ingu/grunn­virkjum yfir landa­mæri,“ segir í álits­gerð Stefáns Más Stef­áns­sonar og Friðriks Árna Frið­riks­sonar Hirst. Skúli Magn­ús­son segir í álits­gerð sinni að hafið sé yfir vafa að „afleiddur réttur sam­bands­ins, þ.á.m. umræddrar gerðir þriðja orkapakk­ans, fela ekki í sér skyldu til slíkrar fram­kvæmdar eða til skyldu til að leyfa þær“.

Sem aðili að EES-samn­ingnum er Ísland þegar bundið af reglum um frjálst flæði vöru og fjár­magns og bann við magn­tak­mörk­unum á inn­flutn­ingi og útflutn­ingi. Ef höfðað yrði samn­ings­brota­mál gegn Íslandi vegna tregðu stjórn­valda til að liðka fyrir lagn­ingu sæstrengs þá myndi reyna á slíkar grund­vall­ar­reglur EES-samn­ings­ins og þriðji orku­pakk­inn engu breyta.

„Álita­málið um hugs­an­lega skyldu til að heim­ila lagn­ingu sæstrengs snýst ekki um fram­sal vald­heim­ilda til yfir­þjóð­legrar stofn­unar heldur hugs­an­lega þjóð­rétt­ar­lega skuld­bind­ingu,“ segir Skúli. „Ef slíka skyldu leiðir af almennum reglum EES hefur það því ekk­ert að gera með stjórn­ar­skrána eða fram­sal „full­veldis”. Til sam­an­burðar má benda á „hrátt kjöt” var mál þar sem nið­ur­staðan var mörgum á móti skapi en hafði hins vegar ekk­ert að gera með fram­sal vald­heim­ilda til yfir­þjóð­legra stofn­ana. Af þessu leiðir að þriðji orku­pakk­inn hefur enga laga­lega þýð­ingu um hugs­an­lega skyldu þessa efnis. Þeir sem halda öðru fram þurfa að útskýra hvað þeir eiga við.“

Mynd: Davíð Þór

Sæstrengur vel mögulegur án þriðja orkupakkans

Skúli bendir á að hægt sé að ákveða lagn­ingu sæstrengs hvort sem þriðji orku­pakk­inn verði inn­leiddur eða ekki. „Menn geta einnig velt því fyrir sér hvernig málið myndi horfa við ef lagður yrði sæstrengur til ríkis utan ESB, t.d. Bret­lands eftir að Bretar hafa gengið úr Evr­ópu­sam­band­inu. Vænt­an­lega yrði það gert á grund­velli tví­hliða samn­ings þar sem kveðið yrði á um gerða­dóm o.s.frv. Yrði slík lausn hag­felld­ari fyrir Ísland en það módel sem sett er upp í reglu­gerð 713/2009?“

Hann segir að vissu­lega sé ýmis­legt í aðfara­orðum gerð­anna sem megi túlka sem póli­tískan stuðn­ing við sam­teng­ingu milli landa. „Á móti kemur að reglu­gerð fram­kvæmda­stjórnar ESB um aðgerð­ar­á­ætlun (þar sem Icelink er meðal verk­efna) er ekki bind­andi. Á móti kemur einnig yfir­lýs­ing fram­kvæmda­stjórn­ar­innar um að þetta sé á for­ræði aðild­ar­ríkja svo og að eng­inn við­ur­kenndur sér­fræð­ingur í evr­ópu­rétti kann­ast við að svona skylda á aðild­ar­ríki sé laga­lega raun­hæf. Á móti kemur að síð­ustu að EES-samn­ing­ur­inn tekur ekki til ákvæða Evr­ópu­sam­bands­ins um orku­stefnu og orku­mál. En hér má auð­vitað mála skratt­ann á vegg og spyrja hvernig mál kunni að þró­ast. Eftir stendur hins vegar að allt mælir með því að þetta sé mál sem er á for­ræði Íslend­inga sjálfra. Ég hef því spurt hvort málið snú­ist frekar um það að Íslend­ingar séu hræddir við eigið full­veldi, og hugs­an­legar van­hugs­aðar ákvarð­anir Alþingis, fremur en hið yfir­þjóð­lega vald.“

Fyrirvarinn hefur „mjög takmarkað lagalegt gildi“

Rík­is­stjórnin hefur lagt áherslu á að þriðji orku­pakk­inn verði ekki inn­leiddur  með hefð­bundnum hætti heldur með sér­stökum fyr­ir­vara um að eng­inn sæstrengur verði lagður nema að und­an­geng­inni end­ur­skoðun á laga­grund­velli reglu­gerðar nr. 713/2009. Þessi fyr­ir­vari verður þó ekki bund­inn í álykt­un­ar­orð þings­á­lykt­unar né í sett lög frá Alþingi heldur ein­ungis lát­inn fylgja reglu­gerð­inni sjálfri þegar hún verður inn­leidd í íslenskan rétt með stjórn­valds­fyr­ir­mælum ráð­herra.

Aðspurður um fyr­ir­var­ann segir Skúli að yfir­lýs­ingar sem þessar hafi „mjög tak­markað laga­legt gildi“ en geti engu að síður haft póli­tíska þýð­ingu og áhrif á ákvarð­anir ann­arra samn­ings­að­ila, svo sem hvort samn­ings­brota­mál yrði höfðað gegn Íslandi eða ekki.

„Það verður t.d. að telja mjög ólík­legt að fram­kvæmda­stjórn ESB myndi þrýsta á ESA að hefja samn­ings­brota­mál vegna sæstrengs að feng­inni sam­eig­in­legri yfir­lýs­ingu orku­mála­stjóra ESB og utan­rík­is­ráð­herra Íslands.“ 

Stefán Már og Friðrik Árni eru sama sinnis. „Yfir­lýs­ing orku­mála­stjóra ESB um að fram­an­greindar reglur gildi ekki og hafi enga raun­hæfa þýð­ingu hér á landi, í ljósi þess að Ísland er ekki tengt innri orku­mark­aði ESB, dregur að okkar mati mjög úr lík­unum á því að ESA geri athuga­semdir við inn­leið­ing­una,“ segja þeir bréfi til utan­rík­is­ráð­herra sem birt hefur verið á vef stjórn­ar­ráðs­ins. „Þótt slík yfir­lýs­ing sé póli­tísk í eðli sínu þá hefur hún engu að síður veru­legt gildi og þýð­ingu í þessu sam­hengi.“

Skúli Magn­ús­son

Mynd: Skjáskot af RÚV

Skúli bendir á að ef lagður sé sæstrengur milli tveggja ríkja eða fleiri þá kunni að koma upp ágrein­ingur sem ekki verði leystur nema fyrir hendi sé úrskurð­ar­að­ili af ein­hverju tagi.

„Það geta ein­fald­lega ekki verið tveir skip­stjórar á sama skipi. Heim­ildir ACER/ESA eru ekki yfir­þjóð­legri en svo að ákvörð­unum er beint að eft­ir­lits­stjórn­völdum, ekki einka­að­ilum. Til grund­vallar ákvörð­unum ACER/ESA liggja ítar­legar reglur í orku­til­skip­un­inni og öðrum gerðum. Þá eru mögu­leikar til máls­skots til EFTA dóm­stóls­ins. Ef þetta fyr­ir­komu­lag er borið saman við úrlausn ágrein­ings­mála sam­kvæmt tví­hliða samn­ingi held ég að nið­ur­staðan yrði sú að þetta sé okkur, sem smá­þjóð, hag­fellt þótt auð­vitað verði ekk­ert full­yrt um það.“

Afar ólíklegt að Ísland tapi sæstrengsmáli

Nýlega hélt Arnar Þór Jónsson hér­aðs­dóm­ari því fram á Facebook-síðu sinni að almennar skuld­bind­ingar Íslands sam­kvæmt EES-samn­ingnum gerðu það að verkum að Íslandi myndi „aug­ljós­lega tapa“ fyrir EFTA-dóm­stólnum ef íslenska ríkið stæði í vegi fyrir lagn­ingu sæstrengs sem búið væri að fjár­magna.

Arnar Þór Jónssonhér­aðs­dóm­ari

Mynd: Johanna Vigdis Gud­munds­dottir

„Fyr­ir­varar Alþingis munu engu skipta þegar búið verður að fjár­magna þennan sæstreng,“ skrif­aði hann. Inntur eftir skýr­ingum í athuga­semdum sagði dóm­ar­inn að fjór­frelsið væri meit­lað í stein með samn­ings­skuld­bind­ingum Íslands. „Ríkin bera einmitt samn­ings­skyldu til að greiða fyrir frjálsu flæði á vörum og þar með raf­magni, sem er vara,“ skrifar hann. „Þú þarft ekki að lesa lengi í dóma­fram­kvæmd til að sjá hvernig landið liggur í þessum efnum. Fjór­frelsið trompar önnur sjón­ar­mið og við­bárur aðild­ar­ríkja nema eitt­hvað sér­stakt komi til. Það er svona almenna reglan.“

Skúli, sem er sér­fræð­ingur í Evr­ópu­rétti og starf­aði sem skrif­stofu­stjóri EFTA-dóm­stóls­ins um ára­bil, er ann­arrar skoð­unar. Ákvörðun um hvort heim­ila skuli lagn­ingu sæstrengs hlýtur alltaf að vera á for­ræði íslenska rík­is­ins, segir hann, og afar ólík­legt er að EFTA-dóm­stóll­inn myndi nokkurn tím­ann fall­ast á að almennar skuld­bind­ingar EES-samn­ings­ins leggi þá skyldu á íslenska ríkið að leyfa lagn­ingu sæstrengs. Í álits­gerð sinni rök­styður hann þetta með eft­ir­far­andi hætti:

„Kemur þar helst til að ákvörðun um lagn­ingu sæstrengs, sem meðal ann­ars myndi liggja um land­grunn í land­helgi Íslands, er háð fjölmörgum atriðum sem eru á for­ræði aðildarríkjanna og falla utan gild­is­sviðs EES-samn­ings­ins (og raunar einnig reglna sam­bandsréttar). Þannig er hvers kyns hagnýting land­grunn­ins háð full­veld­isrétti íslenska ríkis­ins. Jafnvel mætti einnig færa að því rök að hér sé um að ræða nýtingu auð­linda hafs­botns­ins sem eru eign íslenska ríkis­ins í einkaréttar­legum skiln­ingi, sbr. lög nr. 73/1990 um eign­arrétt íslenska ríkis­ins að auð­lindum hafs­botns­ins, og að heim­ild til lagn­ingar sæstrengs feli í sér afsal eða kvöð á landi eða land­helgi þannig að sam­þykki Alþingis þurfi að koma til sam­kvæmt 21. gr. stjórnar­skrárinnar. Að mínu mati er því útil­okað að sæstrengur til flutn­ings raf­orku yrði lagður án þess að Alþingi tæki afstöðu til málsins, annað hvort með setn­ingu almennra reglna eða með lögum sem lytu að fram­kvæmd­inni sjálfri.“ 

Myndin er tekin við dóms­upp­kvaðn­ingu í Icesave-mál­inu.

En hvað ef EFTA-dóm­stóll­inn kæm­ist að annarri nið­ur­stöðu og teldi að Íslandi bæri skylda til að heim­ila eða liðka fyrir lagn­ingu sæstrengs til Evrópu?

„Jafnvel ef svo væri myndi sú nið­ur­staða ekki hafa beina rétt­ar­verkan,“ segir Skúli. „Íslenska ríkið gæti við slíkar aðstæður tekið málið upp að nýju og sótt um und­an­þágur með vísan til breyttra for­sendna og þá haft það í bak­hönd­inni að málið varð­aði svo mik­il­væga hags­muni rík­is­ins að til greina kæmi að segja samn­ingnum upp í heild sinni. Ólíkt þeim aðstæðum sem núna eru uppi – og ein­kenn­ast af því að íslenska ríkið hefur enga sjá­an­lega hags­muni af und­an­þágu heldur virð­ist þetta vera hreint til­finn­inga­mál Íslend­inga – myndi slíkri mála­um­leitan vera tekið af alvöru hjá ESB, enda væri þá ljóst að við myndum ekki aðeins njóta stuðn­ings Norð­manna heldur einnig fjölda ESB-ríkja.“