Öll ríki Evrópusambandsins hafa skuldbundið sig til að segja upp tvíhliða fjárfestaverndarsamningnum sín á milli fyrir 6. desember á þessu ári. Ástæðan er dómur sem Evrópudómstóllinn kvað upp í fyrra um að ákvæði þjóðréttarsamninga sem gera fjárfestum frá aðildarríkjum kleift að höfða gerðarmál gegn öðrum aðildarríkjum séu ósamrýmanleg ESB-rétti. 

Undanfarna áratugi hefur færst í vöxt að einkaaðilar höfði mál gegn ríkjum fyrir alþjóðlegum gerðardómum. The Guardian fjallaði ítarlega um þróunina árið 2015 og benti á að mörg málanna lúti að ákvörðunum sem lýðræðislega kjörnar ríkisstjórnir hafa tekið í þágu umhverfisverndar, velferðar- eða lýðheilsusjónarmiða en erlendir fjárfestar telja að raski hagsmunum sínum eða eignaréttindum.

Málsóknirnar hafa valdið ríkjum gríðarlegu fjártjóni, ekki aðeins vegna bótaskyldunnar þegar mál tapast heldur einnig vegna málskostnaðar og greiðslna sem inntar eru af hendi þegar málum lýkur með sátt. Þá hafa gerðarmálsóknir og hótanir um þær kælingaráhrif þegar kemur að stefnumótun, reglusetningu og lagaframkvæmd; hættan á því að fjárfestar fari í hart og dragi ríki fyrir gerðardóm fælir stjórnvöld frá því að beita þeim tækjum sem þau hafa til að standa vörð um almannahagsmuni. Þetta á við um þróuð ríki jafnt sem vanþróuð.

Nýleg ákvörðun ESB-ríkjanna er ein af mörgum birtingarmyndum þeirrar óvissu sem nú ríkir um framtíð alþjóðlegrar fjárfestaverndar. Hávær umræða hefur farið fram úti í heimi um þær lýðræðislegu áskoranir sem fjárfestavernd og gerðarmálsóknir fela í sér og mörg ríki kosið að segja upp fjárfestaverndarsamningum. 

Þessi umræða hefur aðeins að takmörkuðu leyti skilað sér til Íslands og fræðileg greining á stöðu landsins í þessu samhengi er af skornum skammti. Þetta er sérkennilegt í ljósi þess að Ísland er lítið og viðkvæmt hagkerfi þar sem reglulega gjósa upp harðar pólitískar deilur um fjárfestingaráform og auðlindanýtingu erlendra fyrirtækja. 

Gerðardómsákvæði geta orðið smáríkjum skeinuhætt

Ágústa Lyons Flosadóttir varði nýlega meistararitgerð í lögfræði um alþjóðlega fjárfestavernd og gerðarmálsóknir fjárfesta gegn þjóðríkjum. Hún segir mikilvægt að Ísland dragist ekki aftur úr þeirri alþjóðlegri þróun sem nú er hafin og miðar að því að koma betra jafnvægi á fjárfestaverndarkerfið. 

Ágústa Lyons Flosadóttirlögfræðingur.

Í ritgerð sinni beinir Ágústa sérstaklega sjónum að stöðu Íslands og bendir á að gerðardómar sem skera úr ágreiningi vegna fjárfestingarverkefna hafi hneigst til að taka sér víðtæka lögsögu á kostnað landsdómstóla. Mörg dæmi séu um að þetta hafi bitnað harkalega á smáríkjum. 

Málshöfðun einkaaðila gegn ríkjum er í raun tvenns konar undantekning frá meginreglum þjóðaréttar, annars vegar frá því að almennt eru einkaaðilar ekki aðildarhæfir að þjóðarétti og hins vegar að venjulega er litið svo á að fullveldi ríkja leiði af sér að ekki sé hægt að stefna þeim fyrir rétt utan eigin dómstóla án samþykkis þeirra sjálfra.

Gerðarmálin grundvallast á sérstökum heimildum sem ríki veita fjárfestingar- eða framkvæmdaraðilum til að leggja mögulegan ágreining í gerð á alþjóðlegum vettvangi. Slíkar heimildir eru ýmist bundnar í lög, veittar með tvíhliða eða fjölþjóðlegum sáttmálum, svo sem fríverslunarsamningum, eða með samningum við einstök fyrirtæki. Á Íslandi hafa til að mynda slík gerðardómsákvæði lengi tíðkast í stóriðjusamningum við erlenda fjárfesta.

Markaður með gerðardómskröfur

Meirihluti ríkja heims hefur þurft að verjast gerðarmálsóknum á grundvelli fjárfestaverndarsamninga. Samkvæmt World Investment Report 2018 voru alls 855 opinberlega þekkt gerðarmál höfðuð gegn ríkjum á tímabilinu 1987 til 2017 en fjöldi slíkra mála var mestur árin 2015 og 2016.  

Gríðarlegar fjárhæðir og stórkostlegir hagsmunir eru í húfi. Ætti því engan að undra að sprottið hafi upp markaður með dómkröfurnar þar sem fjárfestar fjármagna málarekstur einkafyrirtækja á hendur ríkjum gegn því að öðlast hlutdeild í væntanlegum fébótum. 

Dæmi um þetta er mál sem breska fyrirtækið Rurelec höfðaði gegn Bólivíu árið 2010 eftir að stærsta orkufyrirtæki landsins, í 50 prósenta óbeinni eigu Rurelec, var þjóðnýtt. Rurelec notaði kröfu sína gegn ríkinu sem veð fyrir 15 milljón dollara láni frá fjárfestingarfyrirtækinu Burford Capital. Báðir aðilar græddu umtalsvert á málarekstrinum gegn Bólivíu, einu fátækasta ríki Suður-Ameríku, sem féllst að lokum á að reiða fram 31 milljónar dollara sáttagreiðslu til Rurelec. 

Annað dæmi um gerðarmál sem er fjármagnað af þriðja aðila er mál sem breska olíufélagið Rockhopper rekur nú gegn Ítalíu eftir að þarlend stjórnvöld synjuðu fyrirtækinu um nýtt leyfi til olíuvinnslu við strendur Abruzzo-héraðsins. Málið er ekki síst eftirtektarvert í ljósi þess að það var höfðað á grundvelli ECT-orkusamningsins eftir að Ítalía hafði sagt upp samningnum og uppsögnin tekið gildi. „Rockhopper telur enn sterkar líkur á því að hægt verði að sækja mjög háar skaðabætur á grundvelli hagnaðarmissis vegna brots Ítalíu á orkusamningnum,“ segir í tilkynningu sem fyrirtækið sendi frá sér nú í febrúar.

Engin lýðræðisleg umræða um hætturnar

Í dag eru tvíhliða fjárfestingasáttmálar í gildi milli Íslands og níu annarra ríkja og eru sáttmálar við fleiri ríki í undirbúningsferli. Þá hafa sumir þeirra fríverslunarsamninga sem Ísland er aðili að í gegnum EFTA að geyma ákvæði um fjárfestavernd og lausn deilumála fyrir gerðardómi. Ísland fullgilti ECT-orkusamninginn árið 2015 en þar er að finna ströng og gamaldags ákvæði um fjárfestavernd sem hafa sætt harðri gagnrýni. Loks er Ísland aðili að ICSID-samningnum, líkt og flest ríki heims, og New York-sáttmálanum um viðurkenningu og fullnustu erlendra gerðardómsúrskurða. 

Með aðild að ICSID-sáttmálanum hefur Ísland skuldbundið sig til að viðurkenna gerðardóma kveðna upp á grundvelli sáttmálans og fullnægja dómum með aðför sem þeir væru fullnaðardómar landsdómstóls. Ísland er hins vegar ekki aðili að sáttmála Sameinuðu þjóðanna um gagnsæi í gerðarmálum fjárfesta gegn ríkjum sem gekk í gildi árið 2017.

Stefnt að aukinni fjárfestaverndAlþingi samþykkti þingsályktun árið 2011 um að fjárfestaverndarsamningum Íslands við önnur ríki yrði fjölgað. 

MYND: DAVÍÐ ÞÓR

Augljósir kostir fylgja alþjóðlegum gerðarsáttmálum fyrir íslensk fyrirtæki og fjárfesta sem standa í fjárfestingarverkefnum erlendis. Að sama skapi hafa margir bundið vonir við að slíkir sáttmálar geri Ísland að vænlegri kosti fyrir erlenda fjárfesta og geti þannig stuðlað að auknum fjárfestingum á Íslandi. Hvort tveggja var á meðal helstu röksemdanna árið 2010 þegar Alþingi samþykkti þingsályktun um að tvíhliða fjárfestaverndarsáttmálum Íslands yrði fjölgað. 

„Mikilvægt er að stjórnvöld sæki fram og endurveki traust á Íslandi erlendis, slíkt gerist ekki af sjálfu sér, stjórnvöld verða að grípa til aðgerða sem sýna að alvara fylgi máli þegar talað er um að efla erlenda fjárfestingu hérlendis,“ segir meðal annars í greinargerð þingsályktunartillögunnar sem þingmenn Sjálfstæðisflokksins lögðu fram. Samtök atvinnulífsins tóku undir þessi sjónarmið í umsögn sinni. Slíkt hið sama gerðu Seðlabankinn, iðnaðarráðuneytið og utanríkisráðuneytið. 

Alþingi samþykkti tillöguna mótatkvæðalaust (aðeins tveir þingmenn tóku til máls) án þess þó að nein umræða færi fram um þær hættur sem fylgt geta skuldbindingum um fjárfestavernd. Í þingsályktuninni var fullyrt að gerð fjárfestaverndarsamninga stuðlaði að aukinni milliríkjaverslun. Fræðimenn greinir hins vegar á um hvort merkjanlegt orsakasamband sé milli samningsgerðar um fjárfestavernd og aukinnar erlendrar fjárfestingar. 

Kostnaður gæti hlaupið á tugum milljarða

Íslandi hefur aðeins einu sinni verið stefnt fyrir alþjóðlegan gerðardóm. Þetta gerðist árið 1983 eftir að fram komu upplýsingar sem bentu til þess að ÍSAL, dótturfélag hins svissneska Alusuisse sem rak álverið í Straumsvík, hefði notað milliverðlagningu aðfanga til að komast hjá skattgreiðslum á Íslandi. Stjórnvöld brugðust við með því að endurákvarða gjöld á félagið fjögur ár aftur í tímann. Eftir að Alusuisse höfðaði mál gegn Íslandi fyrir gerðardómi féllst íslenska ríkið á að gefa eftir um fjórar milljónir bandaríkjadala af skattskuld fyrirtækisins. 

Ef mál sem vörðuðu missi hagnaðar af olíuvinnslu, sæstrengjum, norðurslóðasiglingahöfnum eða öðrum stórverkefnum hér á landi færu fyrir gerðardóm gæti orðið um gríðarlegar fjárhæðir að tefla. Fjölmörg dæmi eru um að fjárfestingagerðardómar hafi gert ríkjum að greiða tugi eða hundruð milljóna bandaríkjadala. Í þessu samhengi verður einnig að hafa í huga að fordæmi eru fyrir því að eignir ríkja og jafnvel gjaldeyrissjóða þeirra séu kyrrsettar til að framfylgja niðurstöðu gerðardóms. Þetta hlýtur að hringja varúðarbjöllum fyrir land eins og Ísland sem er háð innflutningi á nauðsynjavörum.  

Erlendir landeigendur gætu notið sterkari réttarverndar

Huang NuboAthygli vakti þegar kínverski fjárfestirinn vildi kaupa Grímsstaði á Fjöllum en ekkert varð af því. Ísland hefur samið um gagnkvæma fjárfestavernd við Kína.

MYND: RICHTER FRANK-JURGEN / WIKIMEDIA

Á síðustu misserum hafa erlendir auðmenn sýnt íslenskum jörðum talsverðan áhuga. Skömmu eftir hrun sóttist Kínverjinn Huang Nubo eftir kaupum á Grímsstöðum á Fjöllum til að byggja upp ferðaþjónustu en mætti andstöðu þáverandi innanríkisráðherra, Ögmundar Jónassonar. Árið 2017 var svo greint frá áhuga kínverskra fjárfesta á 1200 hektara jörð í Biskupstungum, rétt við Geysissvæðið í Haukadal.

Nú síðast hafa Stundin og fleiri fjölmiðlar fjallað ítarlega um jarðakaup James Ratcliffe, ríkasta manns Bretlands og eiganda efnaframleiðslurisans Ineos, á tugum jarða á Norðausturlandi. Nokkrir af lykilstarfsmönnum fyrirtækis hans hafa komið að jarðakaupunum á Íslandi, meðal annars sem stjórnarmenn í félögunum sem hafa eignast jarðirnar. 

Í ljósi þeirra skuldbindinga sem Ísland hefur undirgengist um gagnkvæma fjárfestavernd og rétt fyrirtækja til að leggja ágreining í gerð á alþjóðlegum vettvangi má ætla að erlendir eigendur íslenskra jarða geti í vissum tilvikum haft sterkari réttarstöðu gagnvart skipulagsyfirvöldum og öðrum stjórnvöldum heldur en íslenskir landeigendur.